并購(M & A)是合并(Merger)與收購(Acquisition)的簡稱。并購的最基本形式是股權(quán)轉(zhuǎn)讓（share deal）和資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓（asset deal）�？鐕�并購是20世紀(jì)90年代中期以來全球最重要的外國直接投資方式。由于德眾多中小企業(yè)自有資本占有率低，面臨著對外資金需求增加和企業(yè)后繼無人的雙重壓力，而德銀行又普遍收縮對企業(yè)的信貸，因此近年來德日益成為世界重要的并購場所。據(jù)畢馬威（KPMG）經(jīng)濟(jì)審計(jì)與企業(yè)咨詢公司統(tǒng)計(jì)，2002年，德國是僅次于美國和英國的世界第三大國際并購市場，2003年躍至第二位。當(dāng)年在德國發(fā)生的并購案共1089宗，交易總額為820億美元，每起并購案的平均交易額為7600萬美元。涉及德國企業(yè)的跨國并購案629宗，并購總額為540億美元，其中德收購?fù)鈬�企業(yè)的交易總額140多億美元，被收購的交易總額為390多億美元。并購涉及的行業(yè)主要有金融服務(wù)、媒體、房地產(chǎn)、物流及化工等制造業(yè)。

德國作為大陸法系的代表，法律體系十分健全，現(xiàn)行的民法和商法為并購活動(dòng)提供了重要法律依據(jù)。一些投資銀行和專業(yè)律師在長期實(shí)踐的基礎(chǔ)上，總結(jié)出了在德國并購的基本流程與步驟。本文根據(jù)德國法合聯(lián)合律師事務(wù)所(Haarmann， Hemmelrath & Partner)、舒諾貝律師事務(wù)所(Schulz Noack Bärwinkel)、貝倫貝格銀行和德累斯頓銀行漢堡分行提供的資料，就德國和歐盟的并購法律及其基本內(nèi)容、并購的基本流程與步驟、與并購相關(guān)的融資與擔(dān)保問題及中方企業(yè)應(yīng)注意的事項(xiàng)作簡要介紹，供中方企業(yè)在并購德國公司時(shí)借鑒參考。

　　一、德國和歐盟的主要并購法律及基本內(nèi)容

德國是世界上對外資準(zhǔn)入限制較少的國家之一。德國《對外經(jīng)濟(jì)法》第1條第1款規(guī)定，與國外的商品、服務(wù)、資本、支付及其它經(jīng)濟(jì)往來原則上不受限制，外國企業(yè)并購德國公司時(shí)原則上也不需報(bào)批。但德國及歐盟對外國投資商并購德國公司也有不同程度的制約和限制，如限制外國公司對本國重要產(chǎn)業(yè)的并購?fù)顿Y；對大型并購項(xiàng)目進(jìn)行審批；對收購德國上市公司30%以上的股份有嚴(yán)格的規(guī)定等。德國迄今還沒有一部專門的并購法，有關(guān)并購的法規(guī)散見于民法和商法、公司法、反限制競爭法、有價(jià)證券收購法、對外經(jīng)濟(jì)法及各行業(yè)法規(guī)中。主要規(guī)定如下：

（一）限制外國公司對軍工、銀行、金融服務(wù)和保險(xiǎn)等重要

行業(yè)的并購?fù)顿Y

德國對軍事和國防工業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的監(jiān)控。德《戰(zhàn)爭武器控

制法》(KrWaffKontrG)第2條至第4條規(guī)定，生產(chǎn)、購買、出售、進(jìn)口、出口及運(yùn)送戰(zhàn)爭武器需經(jīng)批準(zhǔn)。如申請人是非德國居民，一般均被拒絕。而且主管部門可隨時(shí)撤銷批準(zhǔn)證書。因此，外國人并購德軍工企業(yè)時(shí)，德政府主管部門可撤銷原批準(zhǔn)證書。

    2003年11月修改通過的德《對外經(jīng)濟(jì)法》規(guī)定，外國企業(yè)收購德軍工企業(yè)25%以上的股份，需向德聯(lián)邦政府報(bào)批。

德《信貸法》(KWG)第32條規(guī)定，收購銀行或金融服務(wù)公司(或10%以上的投資參股)，需發(fā)出通告，并報(bào)聯(lián)邦金融服務(wù)監(jiān)管局(Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht，簡稱BaFin)審批。BaFin可以外國公司未被有效監(jiān)管或其國內(nèi)監(jiān)管部門不愿合作為由拒絕批準(zhǔn)。

德《保險(xiǎn)法》第5條對收購德保險(xiǎn)公司做出了類似的規(guī)定。

（二）規(guī)定資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)需經(jīng)政府特批的行業(yè)

    除上述行業(yè)外，德規(guī)定能源供應(yīng)、通訊和交通、自然資源開發(fā)、經(jīng)紀(jì)人、建筑等行業(yè)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓需經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)(股權(quán)轉(zhuǎn)讓不需報(bào)批)。如德《電力和煤氣供應(yīng)法》(EnWG)第3條規(guī)定，如申請人不具備專業(yè)人員、技術(shù)設(shè)備和經(jīng)濟(jì)實(shí)力，來確保能源的長期正常供應(yīng)，可不予批準(zhǔn)。德《電信法》(TKG)第6條第1款規(guī)定對電信運(yùn)營商進(jìn)行資質(zhì)鑒定，營業(yè)執(zhí)照只能發(fā)給擁有足夠的設(shè)備，具有可靠、專業(yè)和高效的服務(wù)能力及保證不危害公共安全和秩序的申請人。營業(yè)執(zhí)照持有人的變更需經(jīng)德國主管部門批準(zhǔn)。

（三）規(guī)定重大并購項(xiàng)目需申報(bào)和審批

德《反限制競爭法》第37條規(guī)定，收購另一家公司的全部或絕大部分資產(chǎn)，或取得對另一家或多家公司直接或間接控制權(quán)的單獨(dú)或聯(lián)合并購，或獲得另一家公司50%以上股份和25%以上有表決權(quán)的股份的并購，以及對其他公司產(chǎn)生重大競爭影響的并購行為，均有向聯(lián)邦卡特爾局申報(bào)的義務(wù)。

《反限制競爭法》第35條規(guī)定，如并購涉及的企業(yè)在全球的銷售總額達(dá)到5億歐元，其中至少有一家在德國的銷售額超過0.25億歐元，則該并購案需經(jīng)聯(lián)邦卡特爾局審批。但如并購只涉及2家企業(yè)，其中一家是獨(dú)立的企業(yè)(即不是集團(tuán)的關(guān)聯(lián)公司)，且其全球銷售總額低于1000萬歐元，或進(jìn)入德國市場至少5年、在德國的銷售額低于1500萬歐元，則不需報(bào)批。聯(lián)邦卡特爾局主要審查并購后是否會(huì)形成市場壟斷。如并購后企業(yè)的市場占有率低于20%或所購買的股份不到25%，一般均會(huì)得到批準(zhǔn)。

1989年12月21日通過的歐盟理事會(huì)第4064/89號(hào)關(guān)于《歐盟企業(yè)并購控制政策》的法令（后經(jīng)多次補(bǔ)充或修改）規(guī)定，如并購涉及的企業(yè)規(guī)模超過歐盟規(guī)定的以下標(biāo)準(zhǔn)，“對歐洲共同市場具有影響力”，則需經(jīng)歐盟委員會(huì)批準(zhǔn)：并購各方的全球營業(yè)總額超過50億歐元，其中至少有兩方在歐盟的營業(yè)額均超過2.5億歐元；并購各方的全球營業(yè)總額超過25億歐元，其中在歐盟至少3個(gè)成員國中的營業(yè)額均超過1億歐元，或至少有兩方在歐盟3個(gè)成員國中的營業(yè)額均超過0.25億歐元，或至少有兩方在歐盟的營業(yè)額均超過1億歐元。但如并購各方在歐盟的營業(yè)總額的三分之二來自歐盟同一成員國，則不需歐盟批準(zhǔn)。

歐盟的并購限制政策有“域外效力”，即使一項(xiàng)并購發(fā)生在歐盟以外，但只要該項(xiàng)并購形成了市場支配地位，并對歐洲共同市場產(chǎn)生重大影響，也要經(jīng)歐盟同意。典型案例是1997年歐盟干預(yù)美國波音公司收購麥道公司案和2001年歐盟否決美國通用電氣公司與霍尼韋爾公司的合并案。

（四）對收購上市公司的規(guī)定

2002年1月生效的《有價(jià)證券收購法》(Wertpapiererwerbs-

und Übernahmegesetz，簡稱WpÜG)對收購德上市公司(30%以上有表決權(quán)的股份)的要約、接受、申報(bào)等作了明確的規(guī)定：

1.對目標(biāo)公司30%以上有表決權(quán)的股份收購或在2002年1

月1日以后首次獲得目標(biāo)公司控制權(quán)的收購必須公開要約。

    2.在公布收購決定后，要約方原則上必須在4周內(nèi)向BaFin提交德文本的要約報(bào)告書(Angebotsunterlage)，內(nèi)容包括：收購人與目標(biāo)公司的名稱、地址及法律形式；目標(biāo)公司的有價(jià)證券代號(hào)及預(yù)定收購的數(shù)額；收購的價(jià)格、期限和條件；收購所需的資金總額及其保證；收購動(dòng)機(jī)及預(yù)期目標(biāo)等。BaFin在收到要約報(bào)告書后10個(gè)工作日之內(nèi)進(jìn)行審核。

    3.目標(biāo)公司是否接受要約的期限為4至10周。如其間出現(xiàn)新的收購人，以后者提出的期限為準(zhǔn)。到期后可再延長2周。目標(biāo)公司的董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)應(yīng)盡快對要約正式表態(tài)。目標(biāo)公司董事會(huì)有保持中立的義務(wù)，即不能采取推動(dòng)或阻止收購的措施。

4.收購價(jià)格不能低于最高出價(jià)或公布要約前3個(gè)月內(nèi)的最高股價(jià)。收購結(jié)束后應(yīng)公布收購總額，并向BaFin申報(bào)備案。

5.如收購失敗，或BaFin禁止公布要約，收購方在1年之內(nèi)不得提出新的要約。

（五）關(guān)于雇員接收和辭退的規(guī)定

    德國《民法典》(BGB)第613a條規(guī)定，并購方應(yīng)接收被并購公司的員工。

德《公司法》規(guī)定，企業(yè)因并購、重組及業(yè)務(wù)收縮等原因需要裁員，應(yīng)由董事會(huì)報(bào)請股東大會(huì)通過。雇主辭退雇員無需征得企業(yè)委員會(huì)（以下簡稱企委會(huì)）同意，但企委會(huì)有知情權(quán)，董事會(huì)應(yīng)及時(shí)向其通報(bào)合并方案，并按規(guī)定事先書面通知企委會(huì)舉行聽證會(huì)，以充分溝通。從舉行聽證會(huì)之日起一周后，無論企委會(huì)是否同意，雇主即可簽發(fā)辭退通知書。如涉及大規(guī)模裁員，雇主需就“利益平衡”（即企業(yè)內(nèi)部可否轉(zhuǎn)崗安置）和“社會(huì)計(jì)劃”（即解聘后的補(bǔ)償問題）與企委會(huì)進(jìn)行協(xié)商和談判。自2000年5月起，所有解聘決定必須書面且在原件（復(fù)印件、傳真和電子郵件不具法律效力）上簽字后提前通知當(dāng)事人。提前多長時(shí)間發(fā)通知書，即辭退期限的長短取決于當(dāng)事人在該企業(yè)的工齡，一般至少在解聘雇員一周前通知；當(dāng)事人的工齡越長，需提前通知的時(shí)間就越長，如解聘一名在同一企業(yè)工作20年以上的雇員，需提前7個(gè)月通知。被辭退者如認(rèn)為辭退不合理，可在收到辭退通知書后1周內(nèi)通過企委會(huì)向雇主提出書面申訴；如未達(dá)成諒解，雇主有權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行辭退方案，但當(dāng)事人可在收到辭退通知書3周內(nèi)上訴當(dāng)?shù)貏趧?dòng)法院。如企業(yè)勞資關(guān)系較融洽，按規(guī)定履行了聽證、充分并提前征求意見等程序以及有正當(dāng)理由，訴諸法律的可能性一般很小。

    在德國因企業(yè)經(jīng)營變化引起的裁員應(yīng)給予補(bǔ)償。德《辭退保護(hù)法》第10條規(guī)定：補(bǔ)償金額最高可達(dá)12個(gè)月的月薪；但年滿50周歲且在同一公司工作15年以上者可享受最高為15個(gè)月月薪的補(bǔ)償金；年滿55周歲且在同一公司工作20年以上者可享受最高為18個(gè)月月薪的補(bǔ)償金，此條款不適用在勞動(dòng)法院根據(jù)《辭退保護(hù)法》第9條第2款判決解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)已到法定正常退休年齡者；月薪指的是正常的工資收入加實(shí)物工資。雇員不超過10人的小公司辭退雇員時(shí)，原則上不必說明理由，也無需支付補(bǔ)償金。但在實(shí)際操作中一般參照雇員的工齡、年齡及其家庭負(fù)擔(dān)和企業(yè)經(jīng)營狀況決定補(bǔ)償金額的高低。通常的做法是，工齡越長，得到的補(bǔ)償金額越高，如1年工齡者被辭退，一般可得到半個(gè)月至一個(gè)月月薪的補(bǔ)償金；5年工齡者被辭退，至少可拿到兩個(gè)半月月薪的補(bǔ)償金。

(六)并購咨詢費(fèi)有關(guān)規(guī)定

1.法定的并購費(fèi)用

法定的并購費(fèi)用包括公證費(fèi)和地產(chǎn)登記費(fèi)及地產(chǎn)收購稅。

德法律規(guī)定，并購有限責(zé)任公司的合同文本必須到公證機(jī)關(guān)公證，并向地方法院地產(chǎn)登記處登記，上述兩項(xiàng)費(fèi)用占所購地價(jià)金額的1.5%。如被并購公司有2500歐元以上的地產(chǎn)，并購方還需支付地產(chǎn)收購稅，稅率為地產(chǎn)價(jià)的3.5%。

2.其它咨詢費(fèi)用

德法律對律師、稅務(wù)顧問等咨詢費(fèi)用沒有規(guī)定，原則上按

實(shí)際投入的小時(shí)計(jì)算。有的律師和稅務(wù)顧問同時(shí)要求對并購咨詢規(guī)定一個(gè)底價(jià)，如不能低于幾萬歐元。

如聘請投資銀行或會(huì)計(jì)咨詢公司擔(dān)任投資總顧問，除每月固定的咨詢費(fèi)外，成交后并購方還要支付交易總額1%至3%的傭金。

二、并購的基本流程與步驟

并購的基本流程為：明確并購動(dòng)機(jī)與目的→制定并購戰(zhàn)略→成立并購小組→選擇并購顧問→尋找和確定并購目標(biāo)→聘請法律和稅務(wù)顧問→與目標(biāo)公司股東接洽→簽訂意向書→制定并購后對目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)整合計(jì)劃→開展盡職調(diào)查→談判和起草并購協(xié)議→簽約、成交。

并購過程一般可分準(zhǔn)備階段、談判階段和簽約、成交階段，其具體步驟為：

(一)準(zhǔn)備階段

1.明確并購動(dòng)機(jī)和目的：中方企業(yè)要明確為何要進(jìn)行并購，通過并購想達(dá)到什么目的。企業(yè)并購的動(dòng)機(jī)一般不外乎擴(kuò)大市場份額、排擠競爭對手、提高利潤率、分散投資風(fēng)險(xiǎn)、獲得品牌等。對于中國企業(yè)而言，還有獲得現(xiàn)成的銷售渠道和先進(jìn)技術(shù)，規(guī)避歐盟反傾銷和配額限制等貿(mào)易壁壘，學(xué)習(xí)先進(jìn)的管理模式和經(jīng)驗(yàn)等。

2.制定并購戰(zhàn)略：在制定并購戰(zhàn)略時(shí)，要選定目標(biāo)公司的行業(yè)及其產(chǎn)品、目標(biāo)公司所在的國家及目標(biāo)公司的規(guī)模（銷售額和稅前利潤），并對目標(biāo)公司產(chǎn)品的銷售市場及產(chǎn)業(yè)發(fā)展前景進(jìn)行全面的分析，在此基礎(chǔ)上初步設(shè)定并購成本，策劃一個(gè)大致的并購方案。

3.成立內(nèi)部并購小組：內(nèi)部并購小組應(yīng)由公司領(lǐng)導(dǎo)掛帥、各有關(guān)部門領(lǐng)導(dǎo)組成，以保障快速應(yīng)變和決策及對外聯(lián)絡(luò)的暢通。

4.選擇并購?fù)顿Y總顧問：一般選擇知名的會(huì)計(jì)咨詢公司或律師事務(wù)所擔(dān)任并購?fù)顿Y總顧問（lead advisor），如系大型跨國并購，需聘請投資銀行擔(dān)任并購總顧問。

　　(二)談判階段

　　1.尋找目標(biāo)公司：一般需與并購總顧問簽約，委托其在規(guī)定的期限內(nèi)尋找目標(biāo)企業(yè)。

　　2.與并購總顧問討論初選名單，從中甄選出3至5家較為理想的目標(biāo)公司。

　　3.讓并購總顧問出面了解目標(biāo)公司的股東背景、股權(quán)分配和董事會(huì)意向及心理價(jià)位等情況，并向股東發(fā)出正式的接洽邀請。

4.聘請稅務(wù)、審計(jì)顧問和律師參加與目標(biāo)公司的談判。

5.簽訂并購意向書（Letter of Intent）：意向書內(nèi)容包括并購意向、非正式報(bào)價(jià)、保密義務(wù)和排他性等條款。意向書一般不具法律效力，但保密條款具有法律效力，所有參與談判的人員都要恪守商業(yè)機(jī)密，以保證即使并購不成功，并購方的意圖不會(huì)過早地被外界知道，目標(biāo)公司的利益也能得到維護(hù)。

6.制定對目標(biāo)企業(yè)并購后的業(yè)務(wù)整合計(jì)劃（Business Plan）：整合計(jì)劃包括對目標(biāo)公司并購后的股權(quán)結(jié)構(gòu)、投資規(guī)模、經(jīng)營方針、融資方式、人員安排等內(nèi)容。整合計(jì)劃是贏得政府擔(dān)保和商業(yè)銀行貸款的關(guān)鍵因素。

7.開展盡職調(diào)查（Due Diligence）：從財(cái)務(wù)、法律、技術(shù)和稅務(wù)等方面對目標(biāo)公司進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估與財(cái)務(wù)審查，摸清目標(biāo)公司的負(fù)債結(jié)構(gòu)與償還能力、盈利來源與前景等真實(shí)情況，以降低并購風(fēng)險(xiǎn)。在開始做盡職調(diào)查前，應(yīng)準(zhǔn)備好給目標(biāo)公司的問題清單，并協(xié)商好進(jìn)入資料室及實(shí)地考察的時(shí)間。

　　8.與目標(biāo)公司股東談判，討論盡職調(diào)查報(bào)告，起草并購協(xié)議。

　�。ㄈ�）簽約、成交階段

　　買賣雙方就并購合同達(dá)成一致后，即可安排合同的簽署時(shí)間和地點(diǎn)等細(xì)節(jié)。并購有限責(zé)任公司的合同文本需經(jīng)德公證機(jī)關(guān)公證。

并購合同應(yīng)對資產(chǎn)移交手續(xù)有明確的規(guī)定。并購方一般先將合同款項(xiàng)匯入公證師的帳下，待全部資產(chǎn)和文件經(jīng)清點(diǎn)和核準(zhǔn)無誤后，方通知公證師付款，同時(shí)將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到并購方名下。按德國法律規(guī)定，資產(chǎn)只有經(jīng)過正式的移交才能變換所有人。至此，并購才算正式結(jié)束（Closing）。

三、與并購相關(guān)的融資和擔(dān)保問題

目前，世界上通行的與并購相關(guān)的融資方式主要有三種：一是銀行貸款，即以銀行為主導(dǎo)的間接融資模式；二是債券融資，即企業(yè)以自身信用條件通過發(fā)行公司債券籌集項(xiàng)目資金；三是股權(quán)融資，即企業(yè)通過出售公司股份籌集項(xiàng)目資金。企業(yè)債券融資和股權(quán)融資均屬直接融資方式。

德國的銀行體制與英美模式不同。在德國，不僅有眾多的具有聯(lián)邦或州政府背景的政策性銀行，而且德國銀行大多是集商業(yè)銀行、投資銀行以及實(shí)業(yè)于一體的“全能銀行”，既經(jīng)營傳統(tǒng)的銀行業(yè)務(wù)，同時(shí)也從事證券投資和實(shí)業(yè)投資。因此，銀行在德國的金融體制和企業(yè)整治過程中扮演著舉足輕重的角色。德國銀行與企業(yè)間的特殊關(guān)系使銀行信貸這一間接融資渠道仍是德企業(yè)融資的主要方式。統(tǒng)計(jì)資料表明，德國中小企業(yè)的外源融資中，銀行貸款約占57%，股權(quán)融資和債券融資只占16%。在德國的企業(yè)，只有在取得一定的經(jīng)營業(yè)績后，才有可能通過上市擴(kuò)充股本，利用資本市場進(jìn)行融資。

為吸引外來投資，保障并增加就業(yè)崗位，促進(jìn)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，德政府制定了一系列投資促進(jìn)措施。這些措施包括對投資商提供政府擔(dān)保、長期優(yōu)惠貸款和投資或工資補(bǔ)貼等。投資促進(jìn)措施也適用于對并購后的企業(yè)投資，但對并購價(jià)格本身不提供任何補(bǔ)貼或優(yōu)惠。

政府擔(dān)保的目的在于幫助企業(yè)獲得商業(yè)銀行的融資貸款。申請政府擔(dān)保有三種可能：一是各州擔(dān)保銀行的擔(dān)保，擔(dān)保限額為商業(yè)銀行提供項(xiàng)目貸款的80%，最高不超過75萬歐元；二是德國清算銀行的擔(dān)保，主要面向新成立的或處于結(jié)構(gòu)重組和擴(kuò)張階段的企業(yè)，擔(dān)保金額在75萬歐元至1000萬歐元之間，最高不超過商業(yè)銀行貸款的80%；三是聯(lián)邦與州聯(lián)合擔(dān)保，擔(dān)保金額在1000萬歐元以上，但不超過商業(yè)銀行提供項(xiàng)目貸款的80%，由企業(yè)開戶銀行向普華永道德國復(fù)審公司（PwC Deutsche Revision）申請。

長期優(yōu)惠貸款主要面向中小企業(yè)，主要由德國復(fù)興信貸銀行（KfW）負(fù)責(zé)管理。一般需通過企業(yè)開戶銀行向KfW提出申請，貸款額可達(dá)投資總額的75%，但最高不超過500萬歐元。

投資補(bǔ)貼是對購置生產(chǎn)設(shè)備和廠房的補(bǔ)貼。工資補(bǔ)貼只適用于為本地高級(jí)技術(shù)人員創(chuàng)造5年以上的長期工作崗位。德國和歐盟對各地的投資補(bǔ)貼及工資補(bǔ)貼都有嚴(yán)格的規(guī)定，補(bǔ)貼的高低取決于投資者主體是大型企業(yè)還是中小企業(yè)及項(xiàng)目所在地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。投資補(bǔ)貼和工資補(bǔ)貼只能選擇其一，兩者不能兼用。

項(xiàng)目融資和擔(dān)保是一個(gè)相互關(guān)聯(lián)的復(fù)雜程序。并購方能否得到擔(dān)保與融資，關(guān)鍵在于其對并購后目標(biāo)企業(yè)的業(yè)務(wù)整合計(jì)劃是否可信，主要取決于投資者主體(自有資本比率、股東結(jié)構(gòu))及被并購對象的性質(zhì)(破產(chǎn)企業(yè)或科研、環(huán)保項(xiàng)目)、能否保障或創(chuàng)造多少個(gè)就業(yè)崗位及項(xiàng)目發(fā)展前景等。中方投資商應(yīng)就具體投資項(xiàng)目委托德投資銀行制定相應(yīng)的融資計(jì)劃，但不應(yīng)同時(shí)與德多家銀行接洽融資業(yè)務(wù)，否則有利用一方與另一方競爭從中漁利之嫌。

四、中方企業(yè)需注意的事項(xiàng)

鑒于目標(biāo)公司的行業(yè)、法人性質(zhì)、規(guī)模、管理模式等方面不盡相同，并購中常常會(huì)遇到一些意想不到的超出常規(guī)的問題。在并購德國企業(yè)過程中，中方企業(yè)特別應(yīng)注意以下事項(xiàng)：

　�。ㄒ唬┌l(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司后，不僅要從純經(jīng)濟(jì)的角度考慮并購方案，還應(yīng)從德國的法律和稅收角度，分析能否達(dá)到企業(yè)并購所追求的目標(biāo)。為此，應(yīng)充分征求投資公司、稅務(wù)顧問和專業(yè)律師的意見，以避免從一開始就犯決策錯(cuò)誤。在選擇并購顧問時(shí)，既要權(quán)衡其專業(yè)知識(shí)，更要考慮其是否有中國業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，能否充分估計(jì)并購雙方因文化差異而可能造成的嚴(yán)重后果。中方企業(yè)由于缺乏對德國市場、法律體系和文化背景及思維方式的了解，容易犯想當(dāng)然的錯(cuò)誤，即以中國的思維和理解方式看待德國的問題。在德國，某些政府要員的口頭許諾往往無法兌現(xiàn)，具體執(zhí)法人員只認(rèn)法律不認(rèn)高官；遇到一些自以為無關(guān)緊要的小事就會(huì)有法庭傳訊的可能，而且案子拖延時(shí)間冗長；解雇員工應(yīng)征詢企委會(huì)的意見后報(bào)請股東大會(huì)通過，并需依法給予補(bǔ)償。諸如此類的因素，中方?jīng)Q策者在制定并購方案時(shí)都應(yīng)充分考慮，以免陷于被動(dòng)或釀成重大后果。

　　（二）企業(yè)內(nèi)部的并購班子非常重要，它不僅要指導(dǎo)并購的每一個(gè)步驟，而且要確保對內(nèi)、對外各個(gè)環(huán)節(jié)做出最佳抉擇和反應(yīng)。并購班子不宜過大，參與對外談判的成員應(yīng)能直接用英語交流。在并購過程中應(yīng)盡量避免并購班子的人員變動(dòng)。

（三）由于談判涉及的內(nèi)容很多，耗費(fèi)的時(shí)間很長，談判雙方最好將談判中的重要內(nèi)容及達(dá)成的共識(shí)做詳細(xì)的談判記錄，以避免談到最后卻忘了各方先前的陳述，從而影響談判進(jìn)程。談判記錄一般不具有法律效力，但它可以使不愿承認(rèn)記錄的一方陷于被動(dòng)，為另一方爭取主動(dòng)。德國人辦事一向嚴(yán)謹(jǐn)有序，他們在做記錄時(shí)十分注意每個(gè)用詞，將來也會(huì)按書面記錄認(rèn)真執(zhí)行。中方切忌只圖一時(shí)省事，草草地做記錄，或不加斟酌地簽署意向書，從而給自己留下隱患。如中方反悔，認(rèn)真的德國人會(huì)拿出文字記錄據(jù)理力爭，使中方措手不及。意向書雖也沒有合同那樣的法律效力，但比一般的會(huì)議記錄要正式得多。

（四）在對目標(biāo)公司進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估時(shí)，既要重視目標(biāo)公司的有形資產(chǎn)的真實(shí)價(jià)值，更要權(quán)衡其商業(yè)信譽(yù)、技術(shù)資源（專利、品牌）、客戶資源和人力資源等無形資產(chǎn)的價(jià)值及其風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)充分考慮目標(biāo)公司是否擁有穩(wěn)定的客戶群及其整體人力資源的結(jié)構(gòu)和質(zhì)量，并購后能否留住關(guān)鍵人才或解雇多余的當(dāng)?shù)貑T工。

（五）并購合同是并購交易的法律體現(xiàn)。中方企業(yè)在簽訂合同前務(wù)必對陳述與保證、維持現(xiàn)狀、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)及索賠等條款再三斟酌。

1.陳述與保證條款

陳述與保證條款是防范并購風(fēng)險(xiǎn)最重要的條款之一。該條款要求并購方和目標(biāo)公司對其任何與并購相關(guān)的事項(xiàng)做出真實(shí)而詳細(xì)的陳述，并明確虛假陳述將承擔(dān)的法律后果。

2.維持現(xiàn)狀條款

在并購合同簽訂后至資產(chǎn)交割期間，企業(yè)的管理權(quán)仍在出售方手中。并購方應(yīng)要求目標(biāo)公司維持現(xiàn)狀，所有重要決定應(yīng)事先征求并購方的意見。

3.風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)條款

為規(guī)避目標(biāo)公司的或有債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，中方應(yīng)在合同中訂立“或有債務(wù)在交割時(shí)由目標(biāo)公司自行承擔(dān)”和“交割后發(fā)現(xiàn)的或有債務(wù)，如目標(biāo)公司未曾如實(shí)陳述，無論是否為故意或過失，均由目標(biāo)公司承擔(dān)”的條款。

4.索賠條款

為防止出現(xiàn)無法落實(shí)索賠的情況，中方可要求設(shè)置提存條款，即規(guī)定一個(gè)較長的期限，將并購款存放在第三方（一般為公證師），以避免中方利益受損。

(六)為保護(hù)股東利益，降低并購企業(yè)后帶來的風(fēng)險(xiǎn)，特別

是在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的并購時(shí)，可以考慮專為并購設(shè)立一家有限責(zé)任公司或有限責(zé)任兩合公司(GmbH & Co.KG)。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的并購時(shí)，也要從稅收的角度考慮是否有必要新設(shè)一家公司，設(shè)在德國還是國外。

(七)并購德國破產(chǎn)企業(yè)時(shí)應(yīng)特別注意的風(fēng)險(xiǎn)：

1.破產(chǎn)撤銷權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

    德《破產(chǎn)法》規(guī)定，如發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)人在申請破產(chǎn)至啟動(dòng)破產(chǎn)程序期間(一般不超過3個(gè)月)有有損于債權(quán)人整體利益的行為，破產(chǎn)管理人或特定的債權(quán)人可行使破產(chǎn)撤銷權(quán)，即向破產(chǎn)法院申請撤銷該行為，索賠由該行為產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)利益。因此，并購方并購破產(chǎn)公司時(shí)應(yīng)考慮“破產(chǎn)撤銷權(quán)”可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

2.補(bǔ)繳應(yīng)納稅款、承擔(dān)債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)

德《捐稅法》(AO)第75條規(guī)定，并購方如并購破產(chǎn)公司，應(yīng)承擔(dān)被并購公司未盡的納稅義務(wù)。

德《商法典》(HGB)第25條規(guī)定，并購方如并購破產(chǎn)公司的股權(quán)，同時(shí)應(yīng)承擔(dān)被并購公司的債務(wù)。

3.接管員工的義務(wù)

德《民法典》第613a條規(guī)定，破產(chǎn)公司的員工全部由并購

方接管。

　　 4.并購破產(chǎn)公司后，原來的合同(如供貨合同、租賃合同、許可證生產(chǎn)合同等)因簽約方的變更，并不自動(dòng)繼續(xù)有效，應(yīng)同有關(guān)方面重談或確認(rèn)。